CONSIDERACIONES SOBRE EL FINANCIAMIENTO COLECTIVO Y SU RECIENTE REGULACIÓN EN MÉXICO

I. Introducción.

 

Que los sectores productivos de la economía de un país puedan tener acceso a financiamientos con tasas efectivas bajas, covenants financieros que no resulten excesivamente gravosos y, en general, en condiciones de mercado razonables, puede impactar positiva y significativamente en la economía nacional. Bajo esta premisa, en los últimos años, de forma paralela al financiamiento bancario tradicional –y auspiciado por, entre otros: (i) una regulación bancaria restrictiva; (ii) un estrechamiento en los canales privados de financiamiento por el retraimiento de los principales actores de ese mercado; y (iii) la caída de la inversión pública– se han venido desarrollando mecanismos alternativos e innovadores de financiamiento. Estos mecanismos han encontrado en el empleo de nuevas tecnologías un potente facilitador para la interacción e intermediación entre el gran público ahorrador (usuarios superavitarios) y aquellas personas que tienen una necesidad presente de recursos financieros (usuarios deficitarios), acercando así, sin ser entidades pertenecientes al sistema financiero, la oferta con la demanda de recursos financieros.

El financiamiento colectivo –o crowdfunding, como es conocido popularmente– no es en sí mismo un fenómeno o mecanismo novedoso, sin embargo, por el desarrollo que ha tenido a través de los canales y medios tecnológicos, como son las redes sociales o las plataformas “Peer to Peer (P2P)”, actualmente podemos catalogarlo como uno de los mecanismos alternativos e innovadores de financiamiento más populares, con prácticamente aceptación global. Mediante este esquema, se posibilita la participación colectiva en el otorgamiento de financiamiento a micro, pequeñas y medianas empresas, así como financiar proyectos diversos, de corte social, cultural, artístico y científico, que hoy están en una posición de vulnerabilidad puesto que de otra manera no podrían acceder al financiamiento por la vía tradicional. Lo anterior, a pesar de que existen ciertos riesgos económicos y legales inherentes a este tipo de operaciones, los cuales deben identificarse y ponderarse por los inversionistas de manera previa a su decisión de inversión. En ese contexto, es importante mencionar que los principales países en los que el crowdfunding ha encontrado su mayor auge son, entre otros, Estados Unidos, el Reino Unido y España, los cuales también han sido pioneros en la regulación de este fenómeno.

 En el contexto de lo antes mencionado, el propósito del presente es dotar al lector de una visión panorámica del Financiamiento Colectivo como figura jurídica, así como exponer los aspectos que, a nuestra consideración, son los más relevantes en torno a su regulación en México. No ha sido nuestra pretensión que lo expuesto en los apartados subsecuentes constituya un análisis exhaustivo de la figura en comento ni de su regulación. Asimismo, las interpretaciones, opiniones y criterios vertidos en este artículo no comprometen ni deben hacerse extensivos a ninguna persona distinta de sus autores.

II. El Financiamiento Colectivo: Concepto y Modalidades.

A. Concepto.

Un primer paso para estudiar y entender cualquier figura jurídica o fenómeno social es definirlo y acotar sus límites. En el caso concreto del financiamiento colectivo –o crowdfunding–, esta tarea representa ciertas complejidades, puesto que bajo términos distintos y en idiomas diferentes,1 el concepto ha sido aplicado a situaciones diversas, con causas y consecuencias particulares. Sin perjuicio de lo anterior, podemos afirmar que todos esos fenómenos y actividades comparten esencialmente tres características: (i) la base comunitaria y en masa que permite agrupar y obtener recursos para un determinado fin; (ii) el objetivo principal de obtener financiamiento para un proyecto bajo esquemas jurídicos y económicos muy distintos; y (iii) el empleo de tecnología que permite la interacción e intermediación electrónica para canalizar las funciones –y recursos– atribuidas a cada modalidad de crowdfunding.2

Según el Director General de Asuntos del Sistema Financiero de Banco de México,  Mtro. Alan Elizondo, el crowdfunding es “finanzas alternativas en línea que abarcan instrumentos y plataformas online que actúan como intermediarios entre individuos y empresas que demandan y ofertan recursos fuera del sistema bancario regulado, que se ha vuelto atractivo por altos retornos de inversión”.3 En nuestra consideración, tal definición es restrictiva, pues 

como explicamos en el apartado siguiente, existen varias modalidades de financiamiento colectivo y no en todas ellas quienes aportan recursos reciben un retorno por esa inversión. Conforme a lo antes expuesto, concluimos que, válidamente podemos definir al financiamiento colectivo –o crowdfunding–, en términos más abstractos, como: aquella fuente alternativa de financiamiento que, por medio del uso de la tecnología e innovación, agrupa a una comunidad de personas para canalizar –debiendo ser de manera transparente e informada– sus recursos dinerarios a una empresa, persona o proyecto determinado.

B. Modalidades del Crowdfunding.

El término financiamiento colectivo –o crowdfunding– generalmente es empleado indistintamente para referirse al género de cuya definición nos ocupamos en el apartado anterior, o bien, para referirse en particular a alguna de sus clases o modalidades. Es importante advertir que, los diversos perfiles del financiamiento colectivo nos obligan a dar un tratamiento diferenciado a cada uno de ellos. Esto implica distinguir correctamente, de cara al caso concreto, frente a qué tipo de crowdfunding nos encontramos, pues solo así podremos conocer y atribuirle de forma correcta las consecuencias, tanto económicas como jurídicas, que correspondan.

En general, se han distinguido dos grandes clases de financiamiento colectivo: (i) el crowdfunding no financiero; y (ii) el crowdfunding financiero.4 Sin perjuicio del arraigo que tal distinción ha obtenido en el argot, consideramos que las denominaciones empleadas para distinguir a una especie de la otra (financiero y no financiero) son desafortunadas y pueden desencadenar en serias confusiones. El criterio de clasificación entre estas dos categorías radica, principalmente, en el tipo de relación que se entabla entre las personas que, con motivo de la campaña o ronda de levantamiento de capital y mediante una plataforma de financiamiento colectivo –o Fintech–: (i) otorgan los recursos económicos –que usualmente reciben el nombre de crowd, crowdfunders, inversionistas, donantes o socios–; y (ii) la persona que recibe dichos recursos para poner en marcha su iniciativa cultural, artística, científica o empresarial –que usualmente recibe el nombre de promotor del proyecto–. En la primer categoría, no existe la expectativa de un rendimiento financiero y comprende dos subespecies: [a] el financiamiento basado en donaciones (donation-based crowdfunding); y [b] el financiamiento basado en recompensas (reward-based crowdfunding); mientras que en la segunda, sí existe tal expectativa y comprende a su vez, también, dos subespecies: [c] el financiamiento colectivo basado en deuda (lending o debt-based crowdfunding); y [d] el financiamiento colectivo basado en capital (equity-based crowdfunding).5 Para mayor claridad, a continuación se explica brevemente cada una de estas modalidades del financiamiento colectivo:

a. Crowdfunding de Donaciones.  Este modelo está orientado a facilitar la recaudación de fondos, en forma de donaciones, para apoyar, sin ánimo de lucro, proyectos en beneficio de un sector identificado de la sociedad. Por ejemplo, la construcción por iniciativa privada de una biblioteca de acceso libre y gratuito para el público en general. A diferencia de otras formas de apoyar proyectos sociales, toda vez que el motivo determinante para hacer la aportación es la consecución del proyecto, ésta presenta las siguientes ventajas: (i) los donantes pueden solicitar información sobre el estado que guarda el proyecto; (ii) se puede dar seguimiento en tiempo real a la utilización de los recursos aportados por los donantes; y, generalmente, (iii) existe una interacción continua entre los donantes, los promotores del proyecto y los beneficiarios finales del mismo. Por estas razones, es frecuente que las Organizaciones No Gubernamentales recurran a este mecanismo para recaudar recursos a ser destinados en proyectos sociales.

b. Crowdfunding de Recompensas. Bajo esta modalidad, los donantes contribuyen al financiamiento de un proyecto o empresa en específico, aportando capital a cambio de algún tipo de beneficio o recompensa. Generalmente, el monto de las aportaciones es reducido, sin embargo, es común que se otorguen mejores o mayores recompensas a los usuarios que aportaron más. En otras palabras, puede ser que exista una relación entre el monto de la aportación y el de la recompensa a recibir. Por ejemplo, una empresa que pretende incursionar en la industria cinematográfica con el lanzamiento de su primer largometraje, a ser presentado en un festival de arte local, puede recurrir a este tipo de financiamiento colectivo para hacer frente a los gastos y costos de la producción, ofreciendo como recompensa un reconocimiento en los créditos de la película, así como la entrega de un ejemplar de dicho trabajo artístico. Es importante mencionar que, la aportación económica del usuario no necesariamente debe corresponder con el precio de mercado del producto o servicio que el promotor otorga como recompensa.

c. Crowdfunding de Deuda. Esta modalidad de crowdfunding consiste en el otorgamiento de financiamiento causante de un pasivo por parte del “crowd” al promotor del proyecto, quien busca acceder al financiamiento. En ese sentido, los inversionistas adquieren el derecho a cobrar del promotor el reembolso del principal más un interés o rendimiento sobre el monto de su inversión. El interés o rendimiento puede fijarse de acuerdo con las condiciones de mercado, tomando en cuenta el riesgo y viabilidad del proyecto. No obstante que en ocasiones este tipo de financiamiento puede resultar más caro que el financiamiento bancario tradicional, el promotor se ve beneficiado en aspectos como: (i) mayores facilidades y menores tiempos para acceder a dicho financiamiento; (ii) generalmente, covenants financieros y de diversa naturaleza menos gravosos que los impuestos por una Institución Financiera; (iii) la posibilidad de obtener el financiamiento sin el otorgamiento de garantías; e (iv) indirectamente, se promociona y hace publicidad entre el público a quien puede capitalizar como clientes de los productos y/o servicios que ofrece.  Por su parte, los inversionistas deben ser capaces de analizar e identificar los riesgos inherentes a esta clase de operaciones que, en última instancia se pueden traducir en perder o no poder cobrar el monto invertido.

d. Crowdfunding de Participación en Capital. Este modelo consiste en el financiamiento en masa de proyectos mediante la participación por parte de cada uno de los inversionistas en el capital social de la sociedad promotora o de vehículos intermedios que a su vez participen en el capital social de la sociedad promotora. En este sentido, los inversionistas se convierten, directa o indirectamente, en socios o accionistas de la empresa promotora del proyecto y como tales, dependiendo del marco legal y estatutario de cada sociedad en particular, obtienen, entre otros, el derecho a participar en las utilidades del negocio. Asimismo, también existe una submodalidad de este tipo de crowdfunding en donde los inversionistas tienen el derecho de participar en las ganancias sin convertirse en socios o accionistas. Es importante mencionar que en este tipo de esquemas de crowdfunding es común que se prevean mecanismos específicos de salida, opcionales o forzosos, para los inversionistas al cabo de cierto tiempo.

Si bien es cierto, esta es la especie de crowdfunding que presenta mayores posibilidades de obtener rendimientos, pues los mismos están directamente vinculados con el valor de cada una de las acciones o partes sociales y, en última instancia con el capital contable de la sociedad promotora, también cierto es que puede representar el mayor riesgo para los inversionistas. Lo anterior debido a que, por regla general y a diferencia de otros esquemas de crowdfunding, en este caso no hay una recompensa o contraprestación previamente definida.  En este sentido, el inversionista, a través de la plataforma de financiamiento colectivo o por cualquier otro medio a su disposición, deberá allegarse de, y revisar (due diligence), toda la información corporativa, financiera y contable de la empresa a fin de determinar, entre otros, su correcta valuación, la viabilidad del proyecto, los riesgos y rendimientos esperados, así como las implicaciones de la operación, por ejemplo aquellas de índole fiscal.

Por nuestra parte, identificamos que el inversionista en este esquema de crowdfunding puede estar expuesto, entre otros, a los siguientes riesgos legales:

1. Aquellos inherentes a cualquier accionista minoritario que participa en el capital social de una sociedad que no es controlada por él. Por ejemplo, que los administradores o quienes la controlen realicen actividades o tomen determinaciones ilegales, así como verse inmerso en procedimientos legales de diversa naturaleza y tener que absorber sus costos; 

2. Que decida invertir bajo la falsa creencia de que adquirirá acciones de la sociedad promotora, cuando en realidad adquirirá las de otra sociedad que únicamente funja como vehículo intermedio entre el promotor del proyecto y los inversionistas; y

3. Que, aún sin que le sea explicado, se establezcan opciones de salida forzosas para los inversionistas e, incluso, el precio o la forma para determinar éste resulte desfavorable o no del todo justo.

 Finalmente, por lo antes expuesto, es aconsejable que cualquier persona que pretenda invertir en un proyecto mediante esquemas de financiamiento colectivo se asesore previamente por, entre otros, un abogado que revise y dé el visto bueno a los documentos correspondientes.

III. La Regulación del Financiamiento Colectivo en México.

Uno de los principales retos –y tendencias– que enfrentan actualmente los órganos reguladores en materia financiera, no solo en México sino en el mundo, es la creación de marcos normativos que regulen acertadamente aquellas operaciones financieras, incluyendo el financiamiento colectivo, que se realizan a través (o incluso existen derivado) del empleo e implementación de nuevas tecnologías. Lo anterior, se vuelve especialmente difícil si consideramos que las disposiciones relativas deberán: (i) adaptarse y prever con razonablemente rapidez y grado de abstracción suficiente el desarrollo de las nuevas tecnologías (lo que hoy es innovador mañana es obsoleto y ha sido sustituido); y (ii) establecer un equilibrio entre los objetivos de la innovación e inclusión financiera y la protección de los inversionistas y usuarios.

Recordemos que, el Derecho como fenómeno social es precedido por la realidad. La creación de plataformas de financiamiento colectivo en diferentes países fue anterior a la expedición de normas con el objeto específico de regular su operación y actividades. Nuestro país no es la excepción, incluso antes de la expedición de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera se habían creado y estaban operando cerca de 20 plataformas de financiamiento colectivo que ofrecen el crowdfunding en alguna de sus modalidades, según información de la Asociación de Plataformas de Fondeo Colectivo.6 Como se ahondará con mayor profundidad más adelante, esta situación es reconocida por nuestro legislador en el artículo octavo transitorio de la mencionada Ley.

La primera regulación legislativa del crowdfunding en el mundo la encontramos en el Título III de la Jumpstart Our Business Startups Act –mejor conocida como “JOBS Act”– expedida en los Estados Unidos de América, el 5 de abril de 2012. La JOBS Act tiene por objeto principalmente aligerar la carga regulatoria de las plataformas de crowdfunding sin descuidar la protección de los intereses generales y derechos de los inversionistas, como por ejemplo mediante la creación del registro de los gestores de plataformas como intermediarios y el cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones, como son, límites en la cuantía del ofrecimiento al público y en la correspondiente aportación, protección de datos personales, entre otros.7

Sin perjuicio de la existencia de otras regulaciones relevantes expedidas con anterioridad en otros países, en el caso de México, el pasado 9 de marzo de 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se expidió la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera –conocida popularmente como “Ley Fintech”– que entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, el 10 de marzo de 2018.8 La Ley Fintech9 se encuentra compuesta de 145 artículos (más disposiciones transitorias), los cuales se encuentran organizados en los siguientes títulos, capítulos y secciones:

Título I – Disposiciones Preliminares (Arts. 1º a 10)
Título II – De las ITF y sus Operaciones (Arts. 11 a 34)
Capítulo I – De las Instituciones de Financiamiento Colectivo (Arts. 15 a 21)
Capítulo II – De las Instituciones de Fondos de Pago Electrónico (Arts. 22 a 29)
Capítulo III – De las Operaciones con Activos Virtuales (Arts. 30 a 34)
Título III – Disposiciones Generales (Arts. 35 a 79)
Capítulo I – De la Autorización (Arts. 35 a 43)
Capítulo II – De la Operación de las ITF (Arts. 44 a 67)
Capítulo III – De la Suspensión y Revocación de la Autorización para operar como ITF (Arts. 68 y 69)
Capítulo IV – De la Inspección, Vigilancia e Intercambio de Información (Arts. 70 a 77)
Capítulo V – Asociaciones Gremiales (Arts. 78 y 79)
Título IV – De las Autorizaciones Temporales y Operación con Activos Virtuales (Arts. 80 a 92)
Capítulo I – De la Autorización de Modelos Novedosos (Arts. 80 a 85)
Capítulo II – De los Modelos Novedosos en Entidades Reguladas (Arts. 86 y 87)
Capítulo III – De la Operación de Entidades Financieras con Activos Virtuales (Art. 88)
Capítulo IV – Otras Obligaciones y de la Revocación de las Autorizaciones Temporales (Arts. 89 a 92)
Título V – Grupo de Innovación Financiera (Arts. 93 a 95)
Título VI – Sanciones y Delitos (Arts. 96 a 133)
Capítulo I – Sanciones Administrativas (Arts. 96 a 117)
Capítulo II – De los Delitos (Arts. 118 a 133)
Sección Primera – Del Requisito de Procedibilidad y la Prescripción (Art. 118)
Sección Segunda – Delitos para la Protección del Patrimonio de los Clientes de la ITF y de las Sociedades Autorizadas para operar con Modelos Novedosos (Arts. 119 a 122)
Sección Tercera – Delitos contra la adecuad operación de las ITF, o de las Empresas Autorizadas para operar con Modelos Novedosos (Arts. 123 a 129)
Sección Cuarta – Delitos para la Protección del Patrimonio de las ITF y de las Sociedades Autorizadas para operar con Modelos Novedosos (Arts. 130 a 133)
Título VII – De las Notificaciones (Arts. 134 a 145)
Disposiciones Transitorias

El principal objetivo de la Ley Fintech es regular los servicios financieros que presten las Fintechs –o, como optó por llamarles nuestro legislador, las Instituciones de Tecnología Financiera o “ITFs”–. Asimismo, con la Ley Fintech se busca fomentar la inclusión financiera y la innovación a través de tecnologías para brindar servicios financieros. Nuestro legislador ha reconocido dos tipos de ITFs: (i) las instituciones de financiamiento colectivo; y (ii) las instituciones de fondos de pago electrónico. Para organizarse y operar como ITF se requiere de autorización expedida por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”), previo acuerdo del Comité Interinstitucional creado por la propia Ley Fintech;  asimismo, una vez obtenida la mencionada autorización deberán agregar a su denominación las palabras “institución de financiamiento colectivo” o “institución de fondos de pago electrónico”, según corresponda.10 Las ITFs deberán, en adición a  la Ley Fintech y las disposiciones generales que de ella emanen, cumplir con la regulación en materia fiscal, de protección de datos personales, de propiedad intelectual, de competencia económica, de prevención de lavado de dinero, entre otras.11 En lo sucesivo, nos enfocaremos en las instituciones de financiamiento colectivo pues otra cosa excedería el objeto y alcances del presente.

Serán instituciones de financiamiento colectivo aquellas que lleven actividades destinadas a poner en contacto directo a personas del público en general, tanto inversionistas como solicitantes, con el fin de que entre ellas se otorguen financiamientos mediante alguna de las operaciones previstas en la propia Ley Fintech, realizadas de manera habitual y profesional, a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de Internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital. En ese sentido, los clientes de las instituciones de financiamiento colectivo son, por un lado, los inversionistas, es decir, las personas que aporten los recursos a los solicitantes; y, por otro, los propios solicitantes, que son las personas que hubieren requerido tales recursos a través de la institución de financiamiento colectivo.

De las modalidades del crowdfunding a que nos referimos en apartados anteriores, aquellas reconocidas en la mencionada Ley Fintech –a los que nuestro legislador se ha referido como las “Operaciones” que pueden efectuar las instituciones de financiamiento colectivo– se encuentran el financiamiento colectivo de deuda, de capital y de copropiedad o regalías,12 cada una de las cuales es:

1. El Financiamiento colectivo de deuda es aquella operación por la que una institución de financiamiento colectivo pone en contacto directo a inversionistas con solicitantes, con el fin de que los primeros otorguen préstamos, créditos, mutuos o cualquier otro financiamiento causante de un pasivo directo o contingente a los solicitantes quienes deberán pagar al cabo de cierto tiempo los recursos, generalmente más el pago de un interés;

2. El Financiamiento colectivo de capital es aquella operación por la que una institución de financiamiento colectivo facilita que los inversionistas aporten recursos a personas morales solicitantes mediante la adquisición de participación en el capital de las mismas;13 y

3. El Financiamiento colectivo de copropiedad o regalías es aquella operación en virtud de la cual una institución de financiamiento colectivo facilita que los inversionistas aporten recursos en un proyecto mediante la participación de dichos inversionistas en un bien presente o futuro o en los ingresos, utilidades, regalías o pérdidas que se obtengan de la realización de una o más actividades o de los proyectos de un solicitante.

Los actos que se realicen para la celebración de las operaciones antes mencionadas serán de naturaleza mercantil y se reputan actos de comercio. Las operaciones podrán realizarse en monedas extranjeras o con activos virtuales, en los casos y sujeto a los términos y condiciones que el Banco de México establezca mediante disposiciones de carácter general.

La Ley Fintech se encuentra preponderantemente integrada por normas de orden público e interés social. Conforme a lo anterior y sin perjuicio de que pueda ser discutible, las Instituciones de Financiamiento Colectivo únicamente podrán realizar aquellas actividades que les son reservadas, las cuales se encuentran taxativamente delimitadas en la Ley Fintech. Dentro de aquellas actividades reservadas que las instituciones de financiamiento colectivo podrán realizar se encuentran: (i) recibir y publicar las solicitudes de operaciones de financiamiento colectivo; (ii) facilitar que los inversionistas potenciales conozcan las características de las solicitudes de operaciones de financiamiento colectivo de los solicitantes y sus proyectos; (iii) habilitar y permitir el uso de canales de comunicación electrónicos mediante los cuales los inversionistas y solicitantes puedan relacionarse; (iv) obtener préstamos y créditos de cualquier persona, nacional o extranjera, destinados al cumplimiento de su objeto social; (v) emitir valores por cuenta propia; (vi) adquirir o arrendar los bienes muebles o inmuebles necesarios para la realización de su objeto social; (vii) constituir depósitos en entidades financieras; (viii) constituir fideicomisos; (ix) realizar inversiones permanentes en otras sociedades; (x) realizar la cobranza extrajudicial o judicial de los créditos otorgados a los solicitantes por cuenta de los inversionistas; y (xi) realizar los actos necesarios para la consecución de su objeto social.14 Asimismo, las instituciones de financiamiento colectivo podrán actuar como representantes o comisionistas de sus clientes para la realización de las actividades relacionadas con sus operaciones, en los términos que determine la CNBV mediante disposiciones de carácter general.

Por otra parte, en adición a las obligaciones generales que establece la Ley Fintech para las ITFs, las instituciones de financiamiento colectivo, de manera particular, deberán cumplir entre otras las siguientes: (i) dar a conocer a los inversionistas los criterios de selección de los solicitantes y proyectos objeto de financiamiento; (ii) analizar e informar sobre el riesgo de los solicitantes y los solicitantes y los proyectos, incluyendo indicadores generales de su comportamiento de pago y desempeño; (iii) obtener de los inversionistas una constancia electrónica de que conocen los riesgos a que está sujeta su inversión; (iv) proporcionar a los clientes los medios necesarios para la formalización de las operaciones; (v) ser usuarias de al menos una sociedad de información crediticia; y (vi) entregar los recursos de los inversionistas a los solicitantes que hubieren seleccionado los propios inversionistas y, previo a dicho entrega, permitir al inversionistas retirar sus recursos destinados a la inversión de que se trate sin restricción o cargo alguno.15

Las instituciones de financiamiento colectivo tendrán prohibidas, entre otras, la realización de las siguientes actividades: (i) destinar préstamos o crédito para establecer esquemas que permitan compartir con los inversionistas los riesgos de los proyectos, salvo que así lo autorice la CNBV; (ii) destinar los recursos obtenidos de la colocación de valores de deuda para establecer esquemas que permitan compartir con los inversionistas riesgos de los proyectos; (iii) asegurar retornos o rendimientos sobre inversiones realizadas por los inversionistas o garantizar el resultado o éxito de las mismas (Art. 20 Ley Fintech)16; y (iv) otorgar financiamiento a ITFs o personas relacionadas que tengan poder de mando en las ITFs.

Finalmente, resta mencionar que aquellas plataformas de financiamiento colectivo que a la entrada en vigor de la Ley Fintech se encontraban fungiendo como instituciones de financiamiento colectivo y realizando las operaciones que dicha Ley Fintech regula, se encuentran obligadas a solicitar su autorización a la CNBV, dentro del plazo que la propia Ley Fintech señala. No obstante lo anterior, éstas podrán seguir operando hasta en tanto la CNBV resuelva su solicitud de autorización, debiendo en el interin publicitar que la autorización respectiva se encuentra en trámite.

*   *    *   *    *

1Por ejemplo, crowdfunding, crowd financing, micromecenazgo, P2P Social Lending, microcréditos, microfinanciación colectiva, entre otros.
2Cfr. Rodríguez de las Heras Ballell, Teresa, El Crowdfunding: Una Forma de Financiación Colectiva, Colaborativa y Participativas de Proyectos, en la Revista Pensar en Derecho, No. 3, Año 2, Argentina, Universidad de Buenos Aires, 2013, P. 107.
3Solís, Arturo, México, sin elementos para regular crowdfunding: CNBV, Forbes México, mayo 2016, consultado en: https://www.forbes.com.mx/mexico-sin-elementos-regular-crowdfunding-cnbv/
4Crowdfunding en México: cómo el poder de las tecnologías digitales está transformando la innovación, el emprendimiento y la inclusión económica, Washington, D. C., Fondo Multilateral de Inversiones, Acceso a Mercados y Capacidades, Banco Interamericano de Desarrollo, 2014, P. 27.
5Idem.
6http://www.afico.org/miembros.htm
7Rodríguez de las Heras Ballell, Teresa, Op. Cit., P. 118.
8En adición a la Ley Fintech, el Decreto antes mencionado incluyó reformas y adiciones a diversas disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito; la Ley del Mercado de Valores; la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito; la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros; la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia; la Ley para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros; entre otras.
9Entre otras novedades, la Ley Fintech incluye disposiciones relativas a activos virtuales (criptomonedas y otros activos virtuales); regulación de modelos novedosos (regulatory sandbox); e interfaces de programación de aplicaciones informáticas estandarizadas (application program interface).
10Para mayor referencia favor de remitirse a los Artículos 11 a 14 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera.
11Las autoridades encargadas de autorizar y supervisar a las ITFs serán la CNBV y, en determinados casos, el Banco de México, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, la Comisión Nacional del Sistema de horro para el Retiro y/o la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
12Como puede observarse, nuestro legislador no ha reconocido las modalidades de crowdfunding de donaciones y recompensas (no financieros) como especies –u operaciones– de financiamiento colectivo.
13Como apuntamos, uno de los riesgos legales y preocupaciones que identificamos en relación con los inversionistas al participar en campañas de levantamiento de capital mediante la modalidad de financiamiento colectivo de participación en capital (equity-based crowdfunding) es que, en ocasiones, en la práctica puede ser diferente la empresa solicitante (a nombre de quien se levanta el capital) y aquella de la que los inversionistas adquieren participación en el capital social, por estructurarse esas operaciones mediante la creación de vehículos intermedios en cuyo capital social participan los inversionistas y que ésta, a su vez, es quien participa en el capital social de la empresa solicitante (para mayor referencia favor de remitirse al numeral 2, del inciso d), del apartado B de la Sección II del presente). Si bien es cierto, lo anterior, resulta ventajoso para los accionistas de la empresa solicitante, entre otros, por temas de facilidad en la operación y control. Puede darse el caso de que el inversionista se comprometa a invertir y adquirir acciones de en una compañía cuya marca y productos/servicios son popularmente conocidos, cuando en realidad al momento de formalizar la documentación (y normalmente ya existiendo una obligación jurídica para ello) las acciones que está adquiriendo son de una sociedad recientemente creada que no tiene en su patrimonio más que acciones de la sociedad solicitante. Pues bien, en principio, atendiendo a la literalidad de la fracción II, del párrafo segundo del Artículo 16 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, existe la posibilidad de que lo anterior no ocurra más, toda vez que en el Financiamiento colectivo de capital los inversionistas deberán estar adquiriendo los títulos representativos del capital social (precisamente) de las personas morales que actúen como solicitantes.
14Para mayor referencia favor de remitirse al Artículo 19 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera.
15Para mayor referencia favor de remitirse al Artículo 18 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera.
16En relación con este punto somos de las siguientes opiniones: 1) por un lado, entendemos que la prohibición está dirigida a las instituciones de financiamiento colectivo (plataformas), en la medida en que éstas son meros intermediarios en las relaciones inversionistas-deudores; sin embargo, 2) consideramos que se debió distinguir entre las distintas operaciones que dichas instituciones pueden realizar. Por ejemplo, tratándose del financiamiento colectivo de deuda el pago de la inversión y de los intereses o rendimientos, si se pactaron, deriva precisamente del acuerdo de voluntades entre el solicitante, en su carácter de acreditado, y el inversionista, en su carácter de acreditante, y en esa medida deberá estarse a lo convenido bajo el principio de pacta sunt servanda.

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